當前，生產要素市場上“就業難”與“招工難”兩種現象并存。一方面，在人力資源的供給端，在高校畢業生人數增加的情況下，“就業難”成為常見現象；另一方面，在人力資源的需求端，企業并未因高校畢業人數增加擺脫“招工難”的困境。實踐中，新員工因個人職業規劃變更、定位不準等原因，導致簽訂就業協議或勞動合同之后解約、離職的現象頻發，且存在拒絕按協議約定支付違約金的現象。因現行勞動法往往更傾向于保護勞動者的合法權益，關于勞動者違約并承擔違約責任的法律條款較少，在此情況下，用人單位的用工付出以及機會成本勢必難以得到有效補償。如何在保護勞動者合法權益的情況下又不損害用人單位的正當利益，避免勞動者利用法律漏洞惡意損害用人單位正當權益就是一個值得探討的問題。除企業以外，高校等事業單位也面臨這種情況，被錄用者、被錄取方選擇放棄的現象司空見慣，難以有效約束，這既是對企事業單位利益的損害，也是對社會資源的浪費，使其他求職者、學生喪失了就業機會，也助長了不誠信的社會風氣，不利于社會信用體系建設。本文以銀行用工機會為例，以《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）合同編為法律依據，探討基于機會成本補償的違約金訂立問題，為相關法律實踐提供增益。

違約金和機會成本

違約金制度起源于羅馬法，起初設立的目的是對債務人債務履行進行擔保。由于各國發展的差異性導致的法律政策考量不同，所以不同的國家在具體的制度規定上也不盡相同。通過對我國《民法典》合同編中違約金條款和相關文獻的梳理可以發現，違約金可以由當事人之間進行約定，是一方違約時應當支付給另一方的給付。

機會成本是一個經濟學概念，最早由奧地利經濟學家弗里德里希·馮·維塞爾在19世紀末20世紀初提出，后被運用于農業、水利、城市建設等多個領域的具體研究。企業用工的機會成本主要由以下兩個方面組成：一是招錄并使用某一員工所放棄的使用相同資源用于技術研發、設備更新或其他投資活動時所能帶來的收益；二是招錄并使用某一求職者所放棄的使用相同資源招聘其他求職者時所能得到的收益。本文企業用工機會成本主要指后者。

違約金訂立規定存在的問題與不良影響

存在的問題

標準界定不明確。《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第二十二條規定：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所分攤的培訓費用。”因此項規定并沒有對專項技術培訓進行明確定義和解釋說明，在司法實踐中存在以下認定難點：一是企業提供的培訓是否屬于專項技術培訓難以界定；二是違約金的賠償范圍不明確，從而使部分新員工違約后利用此法律漏洞免于足額承擔違約賠償責任。

用人單位舉證難。《勞動合同法》規定的勞動者違約金賠償范圍僅包括專業技術培訓費用和競業限制違約金，這一規定不僅對企業的損失估量不足，也導致實踐中勞動者的賠償責任難以確定；即使能夠確定勞動者需要承擔違約責任，在違約金的賠償數額上也存在較大爭議。通常情況下，在發生關于違約金的勞動爭議時，由用人單位承擔損失舉證責任，但因部分損失無法準確估量、難以提供證明材料，加之舉證需要消耗大量時間和精力，企業往往選擇息事寧人，不再追償，由此損害了企業用工的合法權益。

企業用工機會成本被忽略。當勞動者違約時，用人單位的損失不僅僅表現為可納入違約金賠償范圍的專項培訓費用和競業限制違約金，還包括勞動者突然離職產生的新員工招聘成本、因人員無法立即補充而需要額外支付的其他人員加班支出，以及一些難以計量的其他因素。例如，崗位空缺對工作所造成的影響、企業招聘該求職者所付出的時間成本、企業招聘該求職者所放棄的招聘其他求職者的機會等。在這些成本中，企業用工機會成本在法律實踐中往往容易被忽略，導致企業因招聘產生的損失無法得到全面補償。

不良影響

背離契約精神，助長失信行為。由于《勞動合同法》等相關法律對用人單位正當權益的保障在落實過程中面臨諸多困難，司法實踐中，對勞動者作為弱勢群體的保護傾向對用人單位來說有失公允。勞動關系是一種契約關系，勞動者和用人單位均應具備契約精神，當用人單位履行相關義務與責任時，勞動者也應遵守相關規定，而不是利用法律漏洞來避免或者減少自己應該承擔的違約賠償責任。

形成“破窗效應”，影響社會風氣。勞動者特別是新員工的低成本甚至零成本違約，不僅會使企業的正當利益受損，還會形成“破窗效應”，使更多人紛紛效仿，對規則失去敬畏之心。如果缺乏有效的法律約束，鉆法律空子、漠視規則的人將越來越多，精致利己主義盛行，不僅對遵守規定的一方而言有失公允，久而久之還會影響社會風氣，破壞社會公序良俗。

浪費社會資源，增加社會成本。就業崗位在具有私人屬性的同時，也具備一定的社會屬性，具有一定的社會資源性質，特別是在我國經濟轉型升級時期，這種資源更加有限和緊缺。人才的合理流動對于整個社會人力資源的優化配置起著積極且關鍵的作用，但在實踐中，部分人員盲目應聘，又輕易地選擇放棄，高頻離職，對寶貴的就業資源形成嚴重浪費，如果沒有強有力的約束手段，不但導致其他求職者喪失了一次寶貴的就業機會，也提高了企業的用工機會成本，增加了社會成本。

用工單位機會成本補償的解決方案

鑒于勞動法律體系對機會成本補償的適用局限性，出于對求職者及企業合法權益的保障，以銀行用工機會為例，以《民法典》合同編作為法律依據，筆者認為可以通過前置簽訂獨立于勞動合同之外的協議的方式，對銀行的用工機會成本進行補償。

前置簽訂獨立于勞動合同之外的協議

對于擬加入用人單位但尚未簽訂勞動合同的準勞動者，雙方不受《中華人民共和國勞動法》和《勞動合同法》等相關法律法規的約束，屬于平等的民事主體。在此基礎上，雙方基于意思自治，經過公平協商可簽訂相應的協議，協議內容包括但不限于雙方的權利和義務、違約事項，違約金數額等，此協議不以勞動合同的簽訂為前提，而是進行前置簽訂，獨立于勞動合同之外，內容上也均屬于雙方的自由意志體現，協議自雙方簽字之時起生效，一經簽字則表示雙方能夠且愿意履行和承擔相應的義務和責任。

前置簽訂協議產生的正向效應

體現雙方自由意志，免除守約方舉證責任。違約金條款是雙方自由意志的體現，是為了規范和約束雙方的行為而設立的，是雙方履行約定的履約擔保，是一方違約時對另一方的權益保障，這種保障是一種雙向保障。前置簽訂協議對于違約金數額的約定不與違約損失相掛鉤，而是雙方合意的體現，是一個雙方知悉且愿意接受的數額，只要發生違約行為，違約方就應該按約定承擔違約責任，而不需要守約方承擔舉證責任，法院對于違約方不愿按約定違約金金額進行賠償而提出的違約金免除或酌減請求，應審慎決定甚至駁回。

提高違約成本，樹立正確就業觀。低成本甚至零成本的違約會使求職者在應聘時變得隨心所欲，缺乏理性的思考，對自己與求職單位及崗位的匹配性缺乏全面的分析，進而導致盲目求職和離職，這樣既浪費了社會資源，也降低了自身的履歷含金量。恰當的違約成本會使求職者在應聘時變得慎重，通過全面分析自身優勢，找到適合自己的行業和崗位，幫助求職者樹立正確的就業觀。

建立契約精神，弘揚社會正氣。協議本質上是契約精神的體現，旨在規范雙方的行為，保障雙方的權利和義務。因此，基于平等主體地位簽訂的協議更能體現雙方真實的意思表達，維護雙方的正當利益，建立和培養雙方的契約精神，在保護誠信履約者的同時也使失信者受到相應的懲罰，營造風清氣正的法律環境，促進法治社會的建設，弘揚社會正氣。

作者單位：蘭州銀行，其中韓佳峻系副行長

責任編輯：張志敏